Barnshafandi konur
Barnshafandi konur njóta verndar frá þeim tíma sem atvinnurekanda er kunnugt um þungunina, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 372/1994, (1996 bls. 396). Ef atvinnurekanda er ekki kunnugt um þungun konu, þegar henni er sagt upp starfi, getur þungunin ekki verið ástæða uppsagnarinnar og uppsögn því lögmæt.

Ef deilt er um vitneskju atvinnurekanda ber þunguð kona sönnunarbyrði fyrir því að hafa tilkynnt um þungun eða atvinnurekandi hafi fengið vitneskju um þungunina með öðrum hætti.

Starfsmenn sem tilkynnt hafa um töku fæðingar- eða foreldraorlofs
Vernd hefst þegar atvinnurekanda berst tilkynning um töku fæðingar- eða foreldraorlofs. Þótt almennt megi gera ráð fyrir að feður barna taki fæðingarorlof þá liggur það ekki fyrir fyrr en tilkynning berst vinnuveitanda.

Sama á við um starfsmann sem hyggst ættleiða barn eða taka í varanlegt fóstur. Fyrir þarf að liggja tilkynning um töku fæðingarorlofs á tilteknum tíma svo verndin verði virk.

Grundvöllur verndar laga um fæðingar- og foreldraorlof er að starfsmaður sé ekki látinn gjalda þess að vera barnshafandi eða vera fjarverandi vegna fæðingar- eða foreldraorlofs. Því þarf að meta hvort uppsögn tengist tilkynningu starfsmanns um töku fæðingar- eða foreldraorlofs. Ef starfsmaður tilkynnir t.d. um stutta fjarveru eða að hann hyggist taka fæðingar- eða foreldraorlof að löngum tíma liðnum þá er líklegra en ella að uppsögnin hafi ekkert haft með töku fæðingar- eða foreldraorlofs að gera. Horft verður til þess við mat á því hvort gildar ástæður hafi verið fyrir uppsögn en sönnunarbyrði fyrir því hvílir á atvinnurekanda.

Foreldrar í fæðingarorlofi
Verndin nær til þess tíma að lögbundnu fæðingarorlofi lýkur. Foreldrar eiga því rétt á að koma til baka til starfa að nýju. Þá fyrst verður þeim löglega sagt upp. 

Ef aðstæður eru þannig hjá fyrirtæki, t.d. vegna skipulagsbreytinga, að fyrir liggur að starf bíður ekki starfsmanns þegar hann kemur úr fæðingarorlofi, verður atvinnurekandi að meta hvort gildar ástæður séu fyrir uppsögn ráðningarsamnings. Ef atvinnurekandi kýs að segja starfsmanni frekar upp þegar hann kemur til baka úr fæðingarorlofi þá kann starfsmaður að hafa hagsmuni af því að fá vitneskju um fyrirhugaða uppsögn. Hann getur þá t.d. beðið með að gera ráðstafanir vegna dagvistunar barns.

Ef ákveðið hefur verið að afþakka vinnuframlag starfsmanns á uppsagnarfresti getur verið mjög harkalegt að láta starfsmann mæta til vinnu að loknu fæðingarorlofi til þess eins að fá afhent uppsagnarbréf. Er þá enn ríkari ástæða til að gera starfsmanni viðvart um fyrirhugaðar breytingar og gefa honum þannig kost á að bregðast við breyttum aðstæðum.

Samkvæmt 50. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof er óheimilt að segja starfsmanni, sem nýtur verndar laganna, upp störfum „nema gildar ástæður séu fyrir hendi.“

Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 318/2008 er eftirfarandi umfjöllun um ákvæðið:

„Við skýringu þessa lagaákvæðis verður að líta svo á að úr því að vinnuveitanda er við þessar aðstæður því aðeins heimilt að segja upp starfsmanni að gildar ástæður séu til þeirrar ráðstöfunar, þá verði að leggja til grundvallar að í öllum öðrum tilvikum sé uppsögn óheimil þótt ekki sé sýnt fram á að hún sé gagngert komin til vegna þess að starfsmaður hafi annað tveggja tilkynnt um fyrirhugaða töku orlofs eða sé að taka það út. Þessu til samræmis verður að fella á vinnuveitanda sönnunarbyrði fyrir því að gildar ástæður hafi í raun ráðið gerðum hans.“

Vinnuveitandi verður að sýna fram á gildar ástæður
Því nægir ekki vinnuveitanda að halda því fram að uppsögn hafi ekkert með þungun konu eða fæðingarorlof starfsmanns að gera. Uppsögn er einfaldlega óheimil nema vinnuveitandi sýni fram á gildar ástæður.

Samkvæmt dómaframkvæmd geta gildar ástæður m.a. verið til staðar þegar starfsmaður hefur brotið af sér í starfi, þegar starfsmaður uppfyllir ekki kröfur sem starfið gerir, þegar almennar skipulagsbreytingar eru innan fyrirtækis og þegar fjárhagsaðstæður kalla á fækkun starfsmanna.

Vinnuveitandi ber sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi haft gildar ástæður fyrir uppsögn. Þótt ástæður séu ríkar að mati vinnuveitanda þá getur sönnunarbyrði verið örðug. Ef ástæður má t.d. rekja til vanrækslu í starfi er mikilvægt að geta sýnt fram á að starfsmaður hafi verið áminntur.

Dæmi úr réttarframkvæmd
Dómur Hæstaréttar 18. júní 2004 (61/2004) (Verkfæralagerinn). 
Konu sem ráðin var til  afgreiðslustarfa var sagt upp störfum fyrir lok þriggja mánaða reynslutíma og voru tungumálaerfiðleikar tilgreindir sem ástæða. Þremur vikum áður hafði hún tilkynnt að hún væri þunguð. Hæstiréttur taldi uppsögn ólögmæta. Konan hefði verið ráðin að undangenginni auglýsingu og án þess að gerðar væru athugasemdir við kunnáttu hennar í íslensku. Ekki hefði verið sýnt fram á að íslenskukunnátta hennar væri það slök að það hafi valdið sérstökum erfiðleikum í starfi eða að starfsmaðurinn hefði að öðru leyti verið ófær um að gegna starfi sínu.

Dómur Hæstaréttar 24. nóvember 2011 (257/2011) (Greiningarstöðin).
Lækninum A var sagt upp störfum þegar fyrir lá að hægt var að ráða sérfræðilækni. Fyrirhuguð ráðning og starfslok A lá fyrir áður en A tilkynnti um þungun. Formleg uppsögn fór fram eftir tilkynningu um þungun. Ástæður fyrir uppsögn voru taldar gildar og hún því lögmæt. 

Dómur Hæstaréttar 5. febrúar 2009 (318/2008) (Þrotabú Tækja, tóla og byggingavara (Mest).
Starfsmanninum A var sagt upp störfum eftir að hafa tilkynnt um töku fæðingarorlofs en ekki hafið það. Þær röksemdir voru gefnar fyrir uppsögninni að um skipulagsbreytingar væri að ræða sem fælust í því að staða A yrði lögð niður og þjónustunni útvistað til auglýsingastofu. Hæstiréttur taldi félagið ekki hafa axlað sönnunarbyrði sína og taldi uppsögnina því ólögmæta. Dómurinn byggði niðurstöðu sína m.a. á því að auglýsingastofan ætti samkvæmt samningnum einungis að verja tíma sem svaraði til um fjórðungs af fullum mánaðarlegum starfstíma A auk þess að hún hafði áður sinnt verkefnum fyrir félagið. Engar upplýsingar um sparnað af uppsögninni höfðu verið lagðar fram eða sýnt fram á annað hagræði í rekstri sökum uppsagnarinnar. 

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 229/1995 (28. mars 1996) (Dagsprent).
S var eini starfsmaðurinn á útibúi dagblaðsins Dags á Sauðárkróki. Í maí 1993 ræddi S við ritstjóra blaðsins um fæðingarorlof, en hún var þá þunguð og komin tvo mánuði á leið. Með bréfi framkvæmdastjóra Dagsprents hf. í ágúst 1993 var S sagt upp störfum með þriggja mánaða fyrirvara. Fyrir uppsögninni voru færð þau rök að loka ætti skrifstofu blaðsins á Sauðárkróki vegna rekstrarörðugleika þess. Hæstiréttur fjallaði ítarlega um rekstrarafkomu fyrirtækisins. Ekki var dregið í efa að nærtæk og eðlileg ráðstöfun hafi verið að leggja niður útibú áfrýjanda á Sauðárkróki sem leiddi til þess að konunni var sagt upp starfi. Ástæður uppsagnar voru því taldar gildar og D sýknað. Skipti ekki máli þótt þessi ráðstöfun hafi engan veginn skipt sköpum um rekstrarafkomu fyrirtækisins í heild. 

Dómur Hæstaréttar 10. febrúar 2010 (11/2010) (Straumur-Burðarás).
Fallist var á með fyrirtæki að vegna mikils taps af rekstri þess á árinu 2008 og hruns bankakerfisins þá um haustið, svo og nauðsynjar endurskipulagningar í rekstri, hafi fyrirtækinu verið heimilt að segja starfsmanni upp störfum.

Samkvæmt 50. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof skal skriflegur rökstuðningur fylgja uppsögn.

Af hverju skriflegur rökstuðningur?
Krafa um skriflegan rökstuðning er m.a. til að starfsmaður geti áttað sig á hvaða gildu ástæður vinnuveitandi telur sig hafa fyrir uppsögn og hann geti þá brugðist við og eftir atvikum andmælt.

Hvernig á skriflegur rökstuðningur að vera?
Krafan felur í sér tvennt, annars vegar að ástæða uppsagnar sé tilgreind og hins vegar að rökstuðningur fylgi fyrir því af hverju vinnuveitandi telur ástæðuna gilda.

Því er ófullnægjandi að tiltaka eingöngu að skipulagsbreyting sé ástæða uppsagnar, rökstyðja þarf af hverju skipulagsbreyting er nauðsynleg og hvernig hún hefur áhrif á starf viðkomandi starfsmanns.  

Skaðabótaskylda - ekki skylt að endurráða
Ólögmæt uppsögn varðar skaðabótaskyldu skv. almennum reglum, sbr. 51. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof. 

Vinnuveitandi verður ekki á grundvelli laganna dæmdur til að endurráða starfsmann þótt honum sé ólöglega sagt upp starfi.

Skaðabætur nema launum í þrjá mánuði
Ef litið er til dóma um skaðabótaskyldu vegna uppsagna trúnaðarmanna má álykta að bætur vegna brota á lögum um fæðingar- og foreldraorlof nemi með sama hætti launum í þrjá mánuði og koma eftir atvikum til frádráttar tekjur og aðrar greiðslur, s.s. atvinnuleysisbætur, sem starfsmaður hefur aflað sér á því tímabili.

Hæstiréttur hafnaði í máli frá 1994, bls. 2768 í dómasafni, kröfu trúnaðarmanns um laun út skipunartíma og taldi venju hafa skapast fyrir því að miða bætur við laun í þrjá mánuði. Með sama hætti má álykta að bótakröfu sem miðar að því að gera starfsmann jafnsettan eins og ef uppsögn hefði ekki farið fram verði hafnað. Starfsmaður, sem sagt er upp störfum eftir að hafa tilkynnt um töku fæðingarorlofs, á þ.a.l. ekki kröfu til launa fram að töku fæðingarorlofs ef það er umfram þrjá mánuði.

Dómar sem fallið hafa um skaðabótaskyldu vegna ólögmætra uppsagna skv. lögum um fæðingar- og foreldraorlof víkja ekki frá framangreindri reglu en á hinn bóginn hefur enginn dómur fallið sem skýrt kveður á um bótaskylduna.

Dæmi úr réttarframkvæmd
Dómur Hæstaréttar 5. febrúar 2009 (318/2008) (þrotabú Tæki, tól og byggingavörur).
Uppsögn manns, sem tilkynnt hafði um töku fæðingarorlofs, var dæmd ólögmæt. Honum var sagt upp störfum í júní og var á launum í uppsagnarfresti til loka ágúst. Hann krafðist launa fram til töku fæðingarorlofs og í uppsagnarfresti eftir komu úr fæðingarorlofi. Fyrir lá að hann hafði hafnað öðru starfi með sambærilegum kjörum 9. nóvember s.á. Þótt honum hafi verið frjálst að hafna þessu boði gat hann ekki gert það án þess að glata rétti til bóta úr hendi fyrrum vinnuveitanda síns. Vinnuveitanda var því gert að greiða skaðabætur sem svöruðu til mánaðarlauna fyrir september og október ásamt 9/30 hlutum launa fyrir nóvember.

Það sem niðurstaða Hæstaréttar var að greiða skyldi bætur fyrir skemmra tímabil en 3 mánuði reyndi ekki á hvort starfsmaður geti í einhverjum tilvikum átt rétt umfram það.

Dómur Hæstaréttar 18. júní 2004 (61/2004)(Tungumálaerfiðleikar).
Uppsögn þungaðrar konu var dæmd ólögmæt. Hún hafði krafist launa fram að fæðingu barns og í þriggja mánaða uppsagnarfresti í kjölfarið. Við málsmeðferð fyrir héraðsdómi mótmælti vinnuveitandi ekki þeim tíma sem launakrafan tók til. Einungis var deilt um hvort gild ástæða hafi verið fyrir uppsögn. Vinnuveitanda tókst ekki að sýna fram á það. Við málsmeðferð fyrir Hæstarétti var tímalengd mótmælt en gegn andmælum konunnar komst nú nýja krafan ekki að. Dómurinn hefur þ.a.l. ekki fordæmisgildi.

Samkvæmt 49. gr. laga nr. 144/2020 um forelda- og fæðingarorlof skal starfsmaður eiga rétt á að hverfa aftur að starfi sínu að loknu fæðingar- eða foreldraorlofi. Sé þess ekki kostur skal hann eiga rétt á sambærilegu starfi hjá vinnuveitanda í samræmi við ráðningarsamning.

Rekstrarlegar breytingar
Í skýringum með frumvarpi til laganna kemur fram að í þessu felist þó ekki takmörkun á rétti fyrirtækisins til að gera almennar rekstrarlegar breytingar sem kunna að hafa áhrif á stöðu starfsmannsins á svipaðan hátt og þær hafa áhrif á störf annarra starfsmanna.  

Á tímum örra breytinga er engan veginn hægt að tryggja starfsmönnum, að störf þeirra breytist ekki að einhverju leyti þannig að eftir hálft ár geti þeir gengið að nákvæmlega sömu störfum og þeir hafa í dag. Þessu verða foreldrar í fæðingarorlofi að hlíta á nákvæmlega sama hátt og aðrir starfsmenn.